ATOS ANTIDEMOCRÁTICOS, LICITAÇÕES, CONTRATOS, PRESCRIÇÃO E RESPONSABILIDADE SÃO TEMAS DO NOVO PARECER DA AGU COM FORÇA NORMATIVA

DESTAQUE

Atos antidemocráticos, licitações, contratos, prescrição e responsabilidade são temas do novo parecer da AGU com força normativa

Por meio de Despacho, o Presidente da República aprovou e determinou a publicação do Parecer nº 00001/2023/CONS UNIÃO/CGU/AGU, estabelecendo que:

I – A prática de desenvolver, ou ainda, estimular ações atentatórias aos Poderes da República consubstancia violação ao Estado Democrático de Direito e ao princípio “republicano”, recebendo alta carga de reprovabilidade do ordenamento jurídico pátrio.

II – A contratação administrativa de pessoas, físicas ou jurídicas, que praticaram ou instigaram atos atentatórios ao Estado Democrático de Direito pode ser vista como incompatível com o princípio da “moralidade” estabelecido no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como com os princípios do “interesse público”, da “segurança jurídica” e do “desenvolvimento sustentável”, previstos no art. 5º da Lei nº 14.133/21.

III – A prática ou incitação de atos antidemocráticos pode ser interpretada como conduta passível de caracterização da conduta de “comportar-se de modo inidôneo”, prevista no art. 155, inciso X, da Lei nº 14.133/21, como infração administrativa.

IV – Encampada a intelecção do item “III”, as pessoas físicas ou jurídicas que praticaram ou estimularam atos antidemocráticos, quando figurarem como licitantes ou contratadas no regime jurídico estabelecido pela Lei nº 14.133/21, estarão sujeitas à responsabilização administrativa, mediante a aplicação da penalidade de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar”, prevista no inciso IV, do art. 156, da Nova Lei de Licitações.

V – A aplicação da sanção de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar” deve observar o prazo prescricional quinquenal estabelecido no § 4º, do art. 158, da Lei nº 14.133/21.

VI – A Administração Pública possui o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ciência do fato, para instaurar o devido processo administrativo com o desiderato de apurá-lo.

VII – A instauração do processo administrativo para a apuração do fato demarca a interrupção do lapso temporal prescricional quinquenal para a responsabilização do agente licitante ou contratado em razão da prática de infração administrativa, nos termos do art. 158, § 4º, da Lei nº 14.133/21.

VIII – A aplicação da penalidade de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar” pressupõe a realização do devido processo legal, nos termos do disposto no art. 158 da Lei nº 14.133/21, com a devida oportunização ao interessado do exercício dos direitos ao “contraditório” e à “ampla defesa”; e sobretudo, a efetiva comprovação do desenvolvimento da conduta ilícita pelo administrado.

IX – A aplicação da sanção de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar” não exclui a obrigação das pessoas físicas ou jurídicas responsáveis de ressarcir a Administração Pública dos prejuízos sofridos em decorrência de atos antidemocráticos, nos termos dispostos no art. 156, § 9º, da Lei nº 14.133/21.

X – a prática ou instigação ao cometimento de atos antidemocráticos podem ser compreendidas como condutas passíveis de caracterizar a infração administrativa de “comportar-se de modo inidôneo”, prevista no art. 47, inciso VI, da Lei nº 12.462/11, por parte do licitante submetido ao regime jurídico daquele diploma normativo.

XI – A conduta de “comportar-se de modo inidôneo” é sancionada com a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, nos termos do art. 47, caput c/c inciso VI, da Lei nº 12.462/11, desde que comprovada mediante devido processo legal administrativo, com “contraditório” e “ampla defesa”.

XII – O prazo prescricional aplicável à pretensão de penalizar “comportamento inidôneo” desenvolvido pelo licitante submetido ao Regime Diferenciado de Contratações Administrativas é de cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a conduta do agente.

XIII – É competente para aplicar a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, prevista no art. 47, caput, da Lei nº 12.462/11, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento, a depender do caso concreto.

XIV – A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública tem eficácia no âmbito do ente federativo em que foi aplicada e, na esfera federal, enseja o registro da penalidade do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF.

XV – O reconhecimento da prática ou a instigação à realização de atos antidemocráticos por parte do contratado é passível de caracterizar interesse público hábil a ensejar a rescisão do contrato administrativo, nos termos dos arts. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93; e 137, inciso VIII, da Lei nº 14.133/21.

XVI – A rescisão contratual administrativa mencionada no item “XV” somente pode ser efetuada mediante a constatação das seguintes condições: a) a realização do devido processo legal administrativo, com a devida observância dos direitos ao contraditório e à ampla defesa do administrado contratado; b) efetiva comprovação da prática ou do fomento de atos antidemocráticos por parte do contratado; c) decisão administrativa explicitamente justificada declinando as razões de interesse público a ensejar a rescisão administrativa; d) o respeito aos direitos porventura adquiridos em decorrência do contrato administrativo; e e) avaliação da proporcionalidade das consequências práticas possíveis da rescisão da avença para a Administração Pública.

XVII – A restrição do direito de pessoas físicas ou jurídicas de participar de licitações ou contratações com a Administração Pública é medida de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, porquanto a regra é justamente a ampla possibilidade de competição para negociar com o Estado.

XVIII – A aplicação de medida ou sanção que venha a restringir ou impedir a participação de pessoas físicas ou jurídicas em licitações ou contratações públicas, caso não precedida da efetiva comprovação da conduta ilícita – no caso, a prática ou o incentivo à realização de atos antidemocráticos – poderá vir a configurar prática de desvio de finalidade.

XIX – É possível, em processo administrativo sancionatório, a utilização da prova emprestada, licitamente produzida, oriunda de processo judicial, desde que sejam resguardados os direitos substantivos ao “contraditório” e à “ampla defesa” do interessado.

XX – A atuação antidemocrática não se confunde com o regular exercício do direito à crítica decorrente do direito fundamental à “liberdade de expressão”, consagrado no art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal.

Acesse a íntegra do Parecer nº 00001/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU

Comentário dos Professores Jacoby Fernandes: a publicação foi feita para atender ao disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 – que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União. No art. 40, a referida norma estabelece que os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República e, no § 1º, que o parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Importa notar que muitos dos conteúdos foram apenas atualizados, fazendo referência à nova Lei de Licitações e Contratos.

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